【实务】房地产企业破产重整程序中进行收购行为相关法律问题简析
房地产企业破产重整程序中进行收购行为相关法律问题简析
目前，随着房地产企业破产现象问题越来越突出，如何妥善处理此类企业破产并促成其重整，是司法实务界需要关注和探讨的问题。本文着重从房地产企业在破产重整程序中怎样引入投资人进行重整或收购，就引入投资人交易中债务人与投资人关心或应注意的实务方面的相关法律问题进行简要阐述和分析，提出一些建议。希望能够为债务人与投资人就破产房地产企业重整交易的顺利完成提供一定帮助。
一、破产清算及破产重整程序的启动
1、债权人申请债务人破产的，应当提交债务人不能清偿到期债务的有关证据（该证据一般是指生效的确定债权法律文书，申请强制执行而因无财产执行暂时中止执行的文书）。债务人提出申请的，还应当向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况；目前从法院的实践来看，债权人申请破产清算的条件较低且审查尺度较宽松。
2、立案部门（立案庭）的形式审查。立案庭收到破产申请材料后，根据企业破产法第八条的规定进行形式审查，经审查认为申请人提交的材料符合法律规定的，当场登记立案，不符合法律规定的，应予释明，并以书面形式一次性告知应当补充、补正的材料。补充、补正期间不计入审查期限。申请人按要求补充、补正的，应当登记立案。立案部门登记立案后，应及时将案件移送负责审理破产案件的审判业务部门（即破产庭）。
3、破产庭收到破产案件后，会及时通知债务人（人民法院在受理审查阶段通过其他送达方式无法向债务人送达的，不适用公告送达，在这一特定情况下，向债务人注册登记地的送达视为有效送达），债务人对债权人的破产申请有权提出异议；法院认为有必要的，还可能组织申请债权人、债务人以及其他重要债权人对破产申请是否应当受理进行听证，有利害关系的相关人员可以申请参加。破产庭应当自债务人异议期满之日起十日内裁定是否受理。其他情形的，审判业务部门应当自人民法院收到破产申请之日起十五日内裁定是否受理。有特殊情况需要延长审查期限的，经上一级人民法院批准，可以延长十五日。
4、破产重整的申请。根据《企业破产法》第七条、第七十条的规定，重整申请的主体可以分为以下三类：（1）破产程序尚未启动的，申请主体为债务人自身或者债权人；（2）破产程序已经启动后（由债权人申请破产清算后）申请重整的，申请主体为债务人自身或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人（但对于该种情况下，其他债权人可否申请破清转破产重整，实务中存在争议，有人认为其他债权人也应有申请转破产重整的资格）；但对于债务人申请破产清算后，其他利害关系人可否申请转破产重整，一般认为，债务人自己再申请转破产重整应不允许，但对于债权人、10%的出资人以及破产管理人，因为破产法也没有明确禁止，所以根据法无禁止即允许的原则以及破产重整的实质法律原则，应允许上述主体申请。
5、在实践中，到底是选择直接申请破产重整还是先申请破产清算，然后申请破产清算转破产重整，主要看确定破产重整方案需要多长时间？如果准备不充分，导致在破产重整程序启动后无法在9个月之内完成破产重整计划草案的通过，则可能导致企业最终走向破产清算。所以为了保证破产重整的时间充裕，实践中采取先进行破产清算申请，在破产清算阶段将破产重整的相关准备工作完成，然后申请转破产重整，以确保在法定的时间内完成破产重整。
二、破产重整程序对债务人以及投资人的好处。
1、破产重整程序对债务人的好处。
1.1、对债务人企业的破产保护功能。
（1）阻止债权人的清偿要求。《破产法》第十六条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。”，因此，债权人不能再要求债务人进行个别清偿，只能申报债权并参与统一的清偿，从而有效债权人在破产程序之外实现债权。
（2）保全及执行程序中止。《破产法》第十九条规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。”所有查封扣押冻结解除，执行程序中止（包括民事、刑事、行政执行程序）。
（3）取回权的限制。《破产法》第七十六条规定：“债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。”限制取回权的行使有利于债务人维持经营生产所必需的财产。
（4）担保物权的限制。《破产法》第七十五条第一款规定：“在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。”
1.2、阻止财务状况进一步恶化。
（1）利息停止计算。《破产法》第四十六条规定：“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”
（2）罚款、罚金不属于破产债权。最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》“第六十一条下列债权不属于破产债权： （一）行政、司法机关对破产企业的罚款、罚金以及其他有关费用；（二）人民法院受理破产案件后债务人未支付应付款项的滞纳金，包括债务人未执行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金；”
1.3、限制非理性诉求。《破产法》第八十四条规定：“”人民法院应当自收到重整计划草案之日起三十日内召开债权人会议，对重整计划草案进行表决。出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的三分之二以上的，即为该组通过重整计划草案。”在破产重整程序之外，如果债务人想与债权人协商进行减少债务，则需要与债权人一个一个谈判，上述规定可以阻止个别利害关系人的非理性诉求。
1.4、债务人可以自行管理财产和营业事务。债务人担心在破产程序中对企业管理的失控，但《破产法》规定：“第七十三条 在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。有前款规定情形的，依照本法规定已接管债务人财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务，本法规定的管理人的职权由债务人行使。第八十条 债务人自行管理财产和营业事务的，由债务人制作重整计划草案。管理人负责管理财产和营业事务的，由管理人制作重整计划草案。”
1.5、摆脱对债务人明显不利的合同。《破产法》十八条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行;但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。”对双方没有履行完毕的合同，管理人可以根据债务人的实际情况，选择解除或继续履行。
1.6、削减债务。进入破产重整程序，在对债务人的财产状况查明后，债权人的期望值降低，易于接受削减债务。《破产法》规定：“第八十一条 重整计划草案应当包括下列内容： (三)债权调整方案;(四)债权受偿方案;第九十四条 按照重整计划减免的债务，自重整计划执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。”
1.7、调整债务人的治理结构。《破产法》规定：“第八十五条 债务人的出资人代表可以列席讨论重整计划草案的债权人会议。重整计划草案涉及出资人权益调整事项的，应当设出资人组，对该事项进行表决。”对于出资人权益调整，不是基于全部出资人的合意，而是具有一定的强制性，即使部分出资人不同意进行调整，但法院基于调整内容公平公正的情况下，可以强裁。
1.8、集中处理相关法律问题，减少程序成本。
（1）集中管辖。《破产法》规定：“第二十一条 人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。”一般情形下，在破产情况下，债务人都是债务缠身，在破产立案后，所有债务人的民事诉讼全部由破产法院集中管辖，对债务人来说省时省力，方便债务人参与诉讼。
（2）集中申报和审查债权。破产法规定：“第四十四条 人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利。”在破产程序中，高效解决债权确认问题。
2、破产重整程序实施并购行为对投资人的好处。
2.1、对目标公司情况的掌握更准确、更全面。
在破产重整程序中，管理人的法定职责之一是“调查债务人财产状况”，调查内容包括但不限于债务人财产权属是否清晰，是否设有权利负担，职工债权情况，欠缴税款金额，未履行完毕的合同等，可以将管理人的前述工作理解为对债务人以破产重整为目进行的尽职调查。《企业破产法》要求管理人将调查结果向债权人和受理法院汇报，该规定一定程度上保证了管理人对债务人财产情况调查的全面性和准确性。在投资人向管理人表达作为投资人参与债务人重整的意向，并与管理人签署保密协议后，可以展开对目标公司的尽职调查，届时投资人可以要求管理人提供其关于债务人财产的调查结果，为投资人主导的尽职调查提供参考。可见，相比普通并购中尽职调查结果受制于目标公司提供资料全面性、真实性，在破产重整程序中以管理人提供的资料及工作成果作为基础，投资人可以对目标公司信息掌握更全面，更准确。
2.2、管理人作为独立第三方的中介机构，会积极促成投资人对目标公司的并购。
在重整程序中，能否在法定期限内成功引进投资人，提高普通债权清偿率关系重整成败，也是各方评价管理人工作效果的重要标准。投资人在重整程序中并购目标公司，管理人代表目标公司决策、谈判，其中立、客观的角色，以及法定期限内引进投资人的职责要求决定了其在债权人、债务人等各方利益得以保护的前提下，会积极促成投资人对目标公司的成功并购。另一方面，法律规定如果重整失败，债务人将被破产清算，管理人需对债务人全部资产进行处置，相比最长九个月的重整期间，届时管理人的工作内容将大大增加，工作完成时间难以预测，因此，管理人从主观方面亦希望促成投资人的介入。
2.3、资产评估方法多为清算法，收购成本相对较低。
在破产重整程序中，评估机构在对债务人资产进行评估时，根据债务人已经进入破产重整程序，且资不抵债或者对债务明显缺乏清偿能力的实际情况，通常采用清算法对债务人资产进行评估。清算法是指在评估对象处于被迫出售、快速变现等非正常市场条件下的价值估计方法。与非破产重整下并购项目中资产评估普遍采用的市场法、重置成本法或收益现值法相比，清算法基于非正常市场条件下评估出的资产价值往往更低。在收购目标公司过程中，评估结果是对债务人资产进行处置、投资人与管理人谈判注入目标公司资产金额的重要依据，据此可知，在重整程序中对目标公司进行收购，清算法评估对投资人而言更有优势。
2.4、债权申报期限的要求和第三方审计机构的审计可极大程度减少了隐性债务。
并购过程中隐形债务通常是投资人普遍关注却难以控制的一个问题。《企业破产法》明确规定债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权，包括尚未到债权行使期限或债权是否成立尚不确定的附期限、附条件债权及担保债权。同时规定，债权人如不在规定期限内进行申报，很可能无法行使在重整程序中债权人的权利，且需为迟延申报承担额外费用。当债务人进入破产重整程序后，基于违约、侵权、担保等法律关系形成的债权人基于对其债权能否获得清偿情况的担忧，普遍会积极参与重整程序，进行债权申报，意在了解其债权金额的认定、债权清偿时间、清偿方式，并且希望通过债权人会议表达意见，行使表决权。另一方面，管理人接管债务人后，会聘请第三方审计机构对债务人的账务进行重新审计，以便将债务人财务状况全面、详实展现给全体债权人和投资人。债权人的积极申报加之外聘审计机构的深度审计，使债务人的隐形债务陆续浮出水面。由此可见，在破产重整程序中并购目标公司可减少隐性债务带来的并购风险（下面另行一个章节阐述怎样尽可能的减少隐形债务对投资人的影响）。
2.5、重整期间法定期限的规定保证了投资人对目标公司的并购高效进行。
根据《企业破产法》的规定，管理人应当自法院裁定债务人重整之日起六个月内，同时向法院和债权人会议提交重整计划草案。如有正当理由，经管理人请求，法院可以裁定延期三个月。可见，重整期间最长为九个月，即管理人须在九个月内确定债务人资产处置方式，出资人股权调整比例，债权人债权消减程度以及投资人投资方案等重整计划核心内容。实践中，债务人不经破产清算程序直接被申请重整的情况下，重整期间最初三四个月管理人集中开展接受债权申报及审查，筹备债权人会议，组织审计、评估等工作，投资人正式与管理人接洽，对目标公司进行尽职调查，继而与管理人、主要债权人、出资人等进行谈判的时间仅为重整期间的后四五个月。相比非重整程序下的并购，在破产重整程序中并购目标公司明显具有效率上的优势和时间上的可预测性。
2.6、目标公司股权变更有法律强制执行作为保证。
如前所述，法院裁定批准的重整计划具有强制执行力，其表现之一为对债务人出资人的股权调整有法律强制力作为保证。重整计划草案中关于出资人的调整方案明确规定了出资人股权的消减比例，投资人取得目标公司股权的比例。在重整计划草案获得法院裁定通过后，原股东有义务配合投资人、管理人前往工商登记部门完成股权变更登记手续。然而，实践中往往出现原股东因为其持有的目标公司的股权被剥夺而不予配合的情况，届时，作为重整计划的执行主体，债务人可以直接或者与管理人一并请示受理法院，要求受理法院向工商登记部门出具协助执行通知书，通过强制执行路径完成目标公司的股权变更，使投资人的权益得到保障。相比之下，非重整程序中的并购过程如果出现原股东违约，拒不配合履行收购协议中关于股权变更的条款，投资人只能启动诉讼或仲裁程序，要求原股东履行股权过户义务，并需要依据生效判决或仲裁裁决文书申请法院强制执行。可见，投资人取得目标公司股权的目标能够快速实现，是破产重整程序中实施并购的另一明显优势。
2.7、目标公司债务获得彻底消减，财务负担大大减轻。
非破产重整程序下的并购，投资人通常无法同时实现取得目标公司股权及对目标公司的债务进行消减。《企业破产法》明确规定，按照重整计划减免的债务，自重整计划执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。同时规定，经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力。可见，法律的强制性规定保证了目标公司债务在重整计划执行后的彻底消减，投资人在此保障下可以在未来的经营中减少运营负担，轻装上阵。
2.8、重整计划将目标公司经营方案、资产处置、人员规模等明确化，确保投资方案得以有效实施。
《企业破产法》规定，重整计划草案应当包括债务人的经营方案、债权调整方案、重整计划的执行期限等核心内容。投资人为了确保后期经营的顺利进行，可以要求管理人在重整计划草案中将经营方案具体化，同时对影响经营的资产处置方案、保留的人员规模等问题进行明确，如，将与公司未来运营无关的资产进行变现，根据目标公司实际需要与部分员工解除劳动合同等。重整计划是经司法机关依据法律规定裁定确认的，对全体债权人、债务人、出资人、出资人等均有约束力的法律文件。通过在重整计划草案中明确投资人关注要点，投资人可避免部分经营方案不能实施的情况出现，保障了投资人未来经营计划的执行性。
三、重整投资人的引进与确定
由于我国法律法规并未就投资人（即重组方）如何参与重整投资予以明确规定，以致于如何完全、有效地参与重整投资成为重组方面临的首要问题。现结合重整实践的模式从如下三个方面进行简要分析。
1、破产管理人管理债务人财产和营业事务模式下，重组方的出现及确定。
《企业破产法》规定，管理人负责管理债务人财产和营业事务的（以下简称管理人管理模式），由管理人制作重整计划草案。重整计划草案作为重整程序最重要的核心文件之一，将对债务人股东、债权人及相关各方产生重大影响。由于管理人多数为中介机构担任，其自身并不具备参与重整投资的条件和能力，为保障重整程序的有序推进、重整计划的制定及执行，管理人通常会通过公开程序遴选重组方参与债务人重整，以期彻底实现债务人的涅槃重生。
关于重组方遴选事宜，管理人通常会先行就重组方的遴选及确定等请示人民法院，待人民法院同意后启动相关遴选程序，相关遴选程序主要包括如下事项：
（1）管理人向债权人会议送达公开遴选重组方的通知及方案，提请债权人会议审议表决，表决规则根据《企业破产法》第六十四条第一款确定，遴选方案主要涉及重整案件进展、资产负债、保证金的缴纳及退还、遴选公告的刊登、重整方案的提交及修改、重组方的确定规则、重组方的权利义务等；
（2）债权人会议表决通过重组方公开遴选方案后，管理人将按照方案规定的条件刊登公告；
（3）公告规定的报名期限届满后，管理人将结合报名期限内意向重组方报名、缴纳保证金及提交重整方案等情况，确定意向重整方。
（4）关于管理人管理模式下如何确定重组方，《企业破产法》未作出明确规定。实践中，在管理人管理模式下，管理人通常采取由债权人会议或者由相关方组成的评审委员会审议表决的方式确定重组方。
债权人会议表决确定重组方时，管理人会在提请债权人会议审议表决的遴选方案中明确确定重组方的债权人会议规则，通常情况下根据《企业破产法》第六十四条第一款的规定表决确定重组方，即意向重组方提交的重整方案由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上的，提交该重整方案的意向重组方为债务人的重组方。
由相关方组成的评审委员会表决确定重组方时，前述相关人员通常包括管理人代表、债权人代表、行业专家、地方政府或行政主管部门代表等，评审委员会根据债权人会议表决通过或人民法院批准的表决规则确定重组方。通常情况下，评审委员会的表决规则采取“过半数”的标准，即意向重组方的重整方案经评审委员会过半数人员表决通过的，提交该重整方案的意向重组方为债务人的重组方。
2、债务人自行管理财产和营业事务模式下，重组方的出现及确定。
《企业破产法》规定，债务人自行管理财产和营业事务的（以下简称债务人自行管理模式），由债务人制作重整计划草案。作为制作重整计划草案的主体，在债务人自身已无力完成重整的情况下，债务人势必需要引进外部投资人参与重整程序。在人民法院准许债务人在管理人的监督下自行管理财产和营业事务的决定书中，通常会就管理人及债务人的权利义务等予以明确，债务人或其股东将在管理人的监督下与意向重组方进行接洽，并应及时向管理人报告接洽情况。
（1）在债务人自行管理模式下，通常由债务人履行内部决议程序后引进重组方参与重整程序，无需再通过公开程序遴选。如金田实业（集团）股份有限公司（证券代码：400016/420016，以下简称金田股份）重整案，人民法院裁定批准金田股份在管理人的监督下自行管理财产和营业事务，重组方的引进工作由金田股份履行内部决议程序后开展。
（2） 关于债务人自行管理模式下如何确定重组方，《企业破产法》亦未作出明确规定。通常情况下，债务人会结合所处的行业及自身拥有的核心资产情况寻找意向重组方或与主动表达投资意向的重组方接洽，根据双方前期沟通的情况，债务人控股股东或实际控制人将与其初步确定的意向重组方签订相关重整协议，以维持双方前期的谈判成果并明确彼此的权利义务。在初步确定意向重组方（该阶段一般要求重整方缴纳500—1000万元的意向投资保证金）后,债务人控股股东或实际控制人通常会向管理人及人民法院出具推荐重组方的文件，意向重组方亦会向管理人及人民法院出具愿意作为重组方参与债务人重整的意向文件，管理人收到债务人股东及意向重组方提交的上述文件并审查无异议后，通常会结合债务人资产负债情况要求意向重组方缴纳重整保证金（缴纳保证金的标准一般为重整总金额的20%），并由管理人与债务人、意向重组方签订重整框架协议明确各方的权利义务，当然相关重整框架协议需经债权人会议审议表决或人民法院批准同意后方可签订。意向重组方缴纳重整保证金并签订重整框架协议后，将被确定为债务人的重组方。
四、投资人参与破产重整的法律实务问题及解决方案
1、关于《破产重整投资合同》的签署问题。
一份内容完备的《破产重整投资合同》内容应包括目标公司的投资对价及支付方式、后续生产资金投入及经营计划、职工劳动关系的处理、资产资料的移交、目标公司股权变更登记、监督期限等。从《破产重整投资合同》约定的权利和义务内容上来看，其相当于一份企业并购合同，属于典型的并购交易。管理人作为破产重整程序中的出资人代表（即签约主体），将破产公司的股权、资产转让给投资人，由投资人支付一定的投资对价作为偿债资金，实施重整计划。
从投资人的角度来看，最大的风险在于投资资金的安全性，能否在向管理人支付了投资对价后取得目标公司的股权、资产。此外，一旦重整计划无法执行，破产重整程序将直接进入破产清算程序，投资人支付的投资款项也将作为破产普通债权进行清偿，这是投资人在破产重整程序中并购目标公司最大的风险。因此，为保障投资人的资金安全，投资人在合同中应要求增加如下防范风险的约定：
（1）约定投资款项分期支付合同约定投资款项分三期支付，且目标公司老股东的让渡股权未登记至投资人名下之前，所有的投资款由法院采取保全措施，以防止管理人滥用投资款项进行偿债，最大限度保障投资款项的安全。
（2）合理控制投资风险。如约定合同履行不能，投资款项返还的时间节点。如合同约定管理人提交《重整计划草案》后70天内，最终未获得法院裁定批准，则管理人应负投资款项返还义务；又如《重整计划草案》经法院裁定批准3个月内，目标公司老股东的让渡股权未登记至投资人名下，投资人有权解除合同，要求管理人返还已付的投资款项。
（3）合理界定管理人的职责.《企业破产法》的管理人的职权作了列举式的规定。在《破产重整投资合同》中，投资人就其关注的问题要求管理人须依法协助投资人解决包括但不限于政策扶持、税收优惠、降低价格、延长重整资金支付节点、员工分流、债转股、银行转贷续贷、移交资产、证照无司法查封、行政查扣、他项权利限制等，否则投资人有权顺延支付投资款项。实质通过合同的约定，使管理人能最大限度协助投资人实施重整计划，达到重整计划草案实施成功的目的。
2、重组收益所得税问题。
如成功并购目标公司，重整成功后，可能会存在向税务机关缴纳巨额的重组收益所得税问题。
（1）缴纳重组收益所得税的依据。根据《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第十二条规定：“企业所得税法第六条所称企业取得收入的货币形式，包括现金、存款、应收账款、应收票据、准备持有至到期的债券投资以及债务的豁免等。”《财政部、国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税〔2009〕59号）第四条第（二）项第3款规定：“债务人应当按照支付的债务清偿额低于债务计税基础的差额，确认债务重组所得；债权人应当按照收到的债务清偿额低于债权计税基础的差额，确认债务重组损失。
（2）根据《企业破产法》、《税收征收管理法》的规定，目标公司破产重整，法人主体并不灭失，目标公司的纳税义务存续，资产负债的计税基础不变。目标公司的纳税义务并不因破产重整而免除。根据《企业所得税法》以及财税〔2009〕59号的规定，目标公司债务清偿额低于债务计税基础的差额应当确认债务重组所得，应缴纳企业所得税。
基于此，我们可以设计的解决税务问题方案如下：
（1）建议投资人和管理人就税务问题签署补充协议。补充协议约定：如果税务机关认为破产重整，目标公司应缴纳企业所得税，经与税务机关协商后认为应当征收的，属于不可归责于甲乙双方的原因，在第？次债权人会议召开之前，双方均有权解除合同。该条约定赋予了因破产重整税务部门征收企业所得税，投资人和管理人的解除合同权利，提前避免了投资人就税务问题遭受经济损失。
（2）税务问题协调。鉴于在全国破产重整案件处理过程中，投资人尚未有缴纳重组收益所得税的先例。由于现行《企业破产法》并未对减免债务人重组收益所得税问题作出明确规定。因此，建议在法院的主持下，召开由当地政府、税务部门、管理人、投资人举行的重整税务问题的协调会，会上强调投资人介入破产企业的重整程序实质也是帮助政府挽救企业，维护社会稳定，政府有义务协助投资人协调解决可能会征收的重组收益所得税问题；目前由地方政府及法院就上述所得税的处理出台过专门的解决方案（如温州）。
3、怎样解决破产重整过程中隐形债权问题。
所谓“隐形债权”指的是那些客观存在但没有在债权申报期内向管理人申报的债权，出于各种原因，如怠于行使自身权利、对破产法不够了解、心存侥幸等，常常会出现这样的情况。
破产法第九十二条第二款规定，“债权人未依照本法规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利;在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。”但重整程序中未如期申报债权的人是可以随时申报，还是应当设定一个补充申报的期限，立法上并没有明确的规定。由于上述第九十二条规定，补充申报的债权“可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利”，这意味着未如期申报的债权的实体权利(受偿权)不受影响，由此很可能诱发债权人恶意补充申报的道德风险，即降低正常债权申报期间内的申报数额以提高清偿比率，如只申报本金，待清偿比率确定之后再补充申报利息，从而获得更多的清偿。这无疑增加投资人对或有债务的担心，甚至因为这种担心导致迫不得已放弃收购行为。
在实践中，为了减少上述隐形债权存在对重整中收购行为的影响，可以采取如下对策。
（1）可以对第九十二条作相对灵活的解释，第九十二条规定，“在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利”，既然是“可以”，那么自然也有“不可以”的时候，这为司法实践留下了可操作的空间，不过这对法院释法提出了更高的要求，未来最好能在立法或者司法解释中予以明确。
（2）凡是在破产案件受理时，人民法院或者管理人对已知债权人已经送达申报债权通知，债权人仍放弃权利不在破产程序中申报或补充申报债权的（这种情况的债权人属于重大过失和恶意），在重整计划执行完毕后又要求清偿，人民法院应不予支持（北京有相关指引确定这种的观点）。
（3）债权人在破产程序中申报债权可以起到中止诉讼时效的效力，但是在破产程序中未申报债权的或在重整计划执行中未提出清偿要求的（虽然其提出要求后也必须等到重整计划执行完毕才可以得到清偿），诉讼时效不予中止。债权人在重整计划执行完毕后又要求清偿时如果超过诉讼时效，人民法院不予支持，所以实务中，我们可以要求法院同意设定一个较长的重整计划执行期限，使债务人可以以超出诉讼时效为由拒绝隐形债权人行使权利。
（4）债务人在拟定重整计划草案的时候可以根据实际情况与已知债权人商定灵活多样的清偿方式，如通过第三方进行债权转让，由第三方代为清偿债权，而债务人与第三人之间约定一个较低的清偿条件，以避免给未来带来较大的负担。
（5）实践中，在设计债权清偿方案时，可以事先预留偿债资金用于未按期申报债权的处理。从司法实践来看，预留偿债资金的案例相当多见。例如，在ST宏盛破产重整案件中，债务人预留了8000万元用于应对未按期申报债权将来可能的清偿。事先预留偿债资金以备将来未按期申报债权的债权人可能有的索债，这无疑会令重组方去除一块心病，免除其后顾之忧，提高其加入的意愿，有利于重整程序的开始和顺利进行。就债务人而言，在现有可分配资金不变的情况下，拿出部分资金作为将来可能分配的预留偿债资金，对其利益不会造成任何不利；待重整计划执行完毕后，债务人无须另外准备新的资金用来清偿补充申报的债权。由此，债务人可以轻装上阵，重新出发，提高了其破产重整计划成功的可能。
4、重整程序中，出资人的股权被查封冻结问题。
重整程序中，为了吸引到新的投资人，重整计划草案往往需要对原出资人的权益进行相应调整，对此，破产法第85条、87条也均予以认可。但是，如果原出资人所持公司股权已被他人申请查封的情况下，重整计划能否对其调整呢？实践中这种情况是经常碰到的。企业既然已经到了破产的地步，就说明原企业乃至股东已经使出浑身解数，仍然难以挽救企业，股东以股权作担保或者因涉诉而被查封就再正常不过了。
从股权转让的角度看，被查封的股权进行转让是受到限制的。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第53条第2款规定，冻结投资权益或股权的，应当通知有关企业不得办理被冻结投资权益或股权的转移手续，不得向被执行人支付股息或红利。被冻结的投资权益或股权，被执行人不得自行转让。这是从股东与第三人进行股权交易的角度来讲的，但重整针对的是整个公司，而不是股权被查封的某个股东。因此，调整股权不应因股权被查封而受到影响。
而且，破产法第87条也规定只要对出资人权益的调整公平、公正即可，并未规定股权被查封后就不能调整。实际上，不调整股权，几乎是不可能有新的投资人进驻的，这对重整企业乃至全体债权人都是不利的。
那么，重整计划草案已经对被查封的股权进行了相应调整，如何过户呢？实践中对于没有权利负担的股权过户相对容易，但股权被查封且没有解除的情况下，过户就存在法律上和操作上的难题。
有人认为，法院裁定批准的重整计划属于生效的法律文书范畴，工商部门应当根据重整计划的内容办理过户手续，这属于协助执行生效法律文书的范畴。我们认为，重整计划还不能完全等同于法院的生效裁判文书，重整计划是否具有强制执行的效力尚存争议，破产法第93条就规定，“债务人不能执行或者不执行重整计划的，人民法院经管理人或者利害关系人请求，应当裁定终止重整计划的执行，并宣告债务人破产”。此条并未规定可以申请强制执行重整计划。
如果强行过户，就意味着查封申请人的债权将丧失相应的清偿担保功能，这对查封申请人显然是不公平的。但从另一个角度考虑，重整计划既然可以对股权做相应调整，乃至削减为零，这就说明为了重整程序的顺利进行，在一定条件下可以对利害关系人作出某种不利的决定。更极端的情况是，如果原出资人的股权被调整为零，此时的查封根本不具有实际意义，因为查封申请人是不可能从查封的股权中享受到任何经济利益的，更何况大多数企业重整时已经是资不抵债了。此时仍然不允许过户，只能是一种损人不利己的行为，这无论从人情还是法理上都说不过去，也有违破产法设立重整的立法目的。
因此，我们认为即使对于查封的股权，仍应当允许办理过户手续。只不过实践中需要破产申请受理法院有所作为，管理人也要积极协调。当年五谷道场重整案中就涉及到这个问题，最后也是在最高法院、北京市高院等协调下才得以解决。
在目前的现状下，我们认为，对于这种情况，管理人应当早调查早发现，提前做好应急预案。首先，积极与查封申请人协调，能协调好那是再好不过了；其次，做好信息披露工作，将股权查封的事实尽早予以披露，防止重整计划通过后导致无法过户的尴尬；第三，可以考虑赋予查封申请人优先投资权，变通解决股权过户难题；第四，在破产案件启动时，管理人可以对没有限制的出资人股权先行由破产法院采取冻结程序，以免在未来的程序进行中，上述股权被查封冻结。
综上所述，本人从破产重整程序的启动、破产重整程序中进行收购行为对债务人和投资人的好处、怎样在破产重整程序中引进和确定重整投资人以及在破产重整程序中进行收购行为交易中应关注和注意的主要法律问题及其实践中的解决方案进行了分析。鉴于目前在立法方面对房地产企业破产重整的规定太多比较原则和抽象，缺乏细致的操作细则，所以本人希望通过本文对陷入经营困局的房地产企业拟引进投资人进行并购以及从事房地产投资并购交易的投资人在进行并购交易时，采用破产重整程序进行交易中有一定的帮助，以起抛砖引玉之效果。
本文作者：唐建平，湖南启元律师事务所律师
本文来源：微信公众号“启元律师事务所”
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